Em consulta quanto à necessidade de recolhimento de PIS e Cofins, pelos hospitais, sobre a venda de medicamentos, a FEHOSPAR obteve parecer jurídico, proferido pelo Professor Valdemar Bernardo Jorge, especialista
Em síntese, concluiu-se pela possibilidade de recuperação dos valores recolhidos a título de PIS e Cofins, sobre a venda de medicamentos e, também, pela ilegalidade do ADI n.° 26/2004; ressaltando-se a viabilidade de ingresso com demanda judicial para tal fim, conforme trecho conclusivo extraído do parecer:
“No período de 22 de dezembro de 2000, até 16 de dezembro de
“Em período posterior a 16 de dezembro de
Considerando o parecer emitido, a FEHOSPAR está ultimando preparativos para firmar convênio com o escritório Oliveira Franco & Bernardo Jorge Advogados Associados, a fim de que os hospitais associados possam ingressar com as medidas judiciais indicadas, haja vista a clara possibilidade de se recuperar os valores indevidamente recolhidos.
Salienta-se, também, que as medidas devem ser tomadas o quanto antes, tendo em vista o prazo prescricional de cinco anos para a recuperação dos valores.
Informações adicionais sobre a questão, incluindo esclarecimentos sobre as medidas judiciais cabíveis, podem ser obtidas junto à própria FEHOSPAR ou diretamente com o escritório de advocacia Oliveira Franco & Bernardo Jorge Associados, no endereço comercial, à Rua Cândido Lopes, 128, 4.º andar, centro de Curitiba; pelo telefone (41) 3324-0066; ou ainda por e-mail (valdemar@francoejorge.com.br).
Confira abaixo a íntegra do Parecer:
PARECER JURÍDICO – n° 01/2007
Parte Interessada: Federação dos Hospitais do Paraná – FEHOSPAR
Ementa: Direito Tributário – Recolhimento, por parte de hospitais e clínicas médicas, de PIS e Cofins incidentes sobre o fornecimento de fármacos aos pacientes – Alíquota Zero – Lei 10.147/2000 – Repetição de Indébito – Ilegalidade do ADI/SRF n° 26/2004.
I – DO OBJETO
Tendo em vista consulta jurídica apresentada pela FEHOSPAR, objetiva-se, com o presente, esclarecer os seguintes pontos:
a) Possibilidade de recuperação de PIS e Cofins, recolhidos sobre a receita bruta decorrente da venda de medicamentos, por pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou importador; com o advento da Lei n° 10.147/2000, até a edição do ADI/SRF n° 26 de 16 de dezembro de 2004;
b) Ilegalidade do ADI n° 26/2004 que determinou o recolhimento de PIS e Cofins, na alíquota de 3,65%, impedindo que os hospitais e clínicas em geral aplicassem a alíquota zero ou segregassem, na receita bruta, o valor correspondente aos produtos utilizados como insumos na prestação de seus serviços;
II – DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ZERO DE PIS E COFINS COM O ADVENTO DA LEI Nº 10.147/2000.
A Lei n° 10.147/2000 estabeleceu em seu artigo 2°, o seguinte:
“Art. 2º – São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador”.
Importante ressaltar que tanto os hospitais quanto as clínicas médicas não se enquadram no conceito de industrial ou importador, o que lhes garante o benefício da alíquota zero.
Assim, tem-se que a partir da vigência da Lei n° 10.147/2000, em 22 de dezembro de
Relevante mencionar que a referida lei não fez outras ressalvas, a não ser as contidas na própria redação do art. 2°, caput e parágrafo único, que excluiu, da alíquota zero, as empresas optantes pelo SIMPLES.
Igualmente, as leis posteriores, Lei nº 10.548/2002 e Lei n° 10.865/2004, que modificaram dispositivos da Lei n° 10.147/2000, mantiveram inalteradas as disposições referentes à alíquota zero.
Desta forma, conclui-se que a partir de 22 de dezembro de 2000, até 16 de dezembro de 2004 (Edição do ADI n° 26), os hospitais e as clínicas médicas estavam amparados pela aplicação da alíquota zero, incidente sobre a venda dos medicamentos.
Agora, caso estes estabelecimentos tenham recolhido PIS e Cofins, de acordo com a alíquota maior, de 3,65%, tal se deu de forma indevida, sendo possível a recuperação, pela via judicial, dos valores recolhidos indevidamente.
No caso, os hospitais e clínicas contribuintes podem pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos, através de ação de repetição de indébito, com fundamento no artigo 165, I do Código Tributário Nacional. Contudo, deve ser observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 168 do mesmo CTN.
III – DA ILEGALIDADE DO ADI N° 26 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL – MANUTENÇAO DA ALÍQUOTA ZERO
O Ato Declaratório Interpretativo n° 26, editado pela Secretaria da Receita Federal, em data de 16 de dezembro de 2004, trouxe conteúdo restritivo, impedindo que os hospitais e clínicas em geral aplicassem a alíquota zero de PIS e Cofins ou que segregassem, na receita bruta, o valor correspondente aos produtos utilizados como insumos na prestação de seus serviços.
Percebe-se que o referido ADI n° 26, que não possui força de lei, criou vedações inexistentes na lei interpretada (Lei n° 10.147/2000); ou seja, o agente administrativo, responsável pela sua edição, extrapolou os limites da norma, editando ato verdadeiramente ilegal, o que revela-se inadmissível.
Com a edição do mencionado ato, a alíquota de PIS e Cofins, incidente sobre o fornecimento dos fármacos, passou a ser de 3,65%, já que vedada a aplicação da alíquota zero.
Ocorre que, o único fundamento para a aplicação da alíquota de 3,65% sempre foi o ADI n° 26/2004 que, conforme já mencionado, vai de encontro ao princípio da legalidade.
Pretende-se dizer com isso, em síntese, que a aplicação da alíquota de 3,65%, ao invés da alíquota zero, não possui amparo legal, sendo totalmente indevida.
Assim, sendo indevido o recolhimento, nos moldes do ADI n° 26/2004; deve o mesmo ser declarado ilegal, de forma a se permitir a imediata aplicação da alíquota zero e possibilitar a repetição, também, como na hipótese do item anterior, dos valores indevidamente recolhidos posteriormente a 16 de dezembro de 2004.
Para tal fim, deve-se buscar a tutela jurisdicional, através de mandado de segurança ou ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela.
Insta mencionar que, no Estado de São Paulo, já foram propostas ações neste sentido e, até o momento, as decisões têm sido proferidas de forma a se reconhecer a ilegalidade do ADI n° 26 e permitir aos autores a aplicação da alíquota zero.
Neste sentido, relevante colacionar fragmento da fundamentação da sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz da Sexta Vara Federal de Campinas, nos autos 2005.61.05.011107-2:
“A Lei n. 10.147/2000 estabeleceu no seu art. 2º, que eram reduzidas a zero as alíquotas de contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I (fármacos) do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Não há aqui qualquer outra restrição, inclusive a estabelecida com relação a outras pessoas (como hospitais, clínicas etc), razão pela qual entendo que o ADI n. 26/2004 instituiu restrição nova, extrapolando assim o campo da mera regulamentação legal. Por fim, é impertinente adentrar a análise dos critérios limitativos estabelecidos no ADI/SRF n. 26/2004, especificamente os que se reportam à definição de insumos utilizados na prestação de serviços, haja vista a ilegalidade ora reconhecida”.
Perceptível a ilegalidade do ADI n° 26/2004, razão pela qual, plenamente cabível a tomada de medidas judiciais com os objetivos de: a) ver declarada a ilegalidade do ADI n° 26; b) em sede de antecipação de tutela, permitir aos hospitais e clínicas a aplicação da alíquota zero, ao invés da alíquota de 3,65%; c) recuperar os valores pagos indevidamente, a partir de 16 de dezembro de 2004.
IV – CONCLUSÕES
Após a apreciação das matérias que foram postas, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) No período de 22 de dezembro de 2000, até 16 de dezembro de
b) Em período posterior a 16 de dezembro de
Ressalta-se, por fim, que o nosso escritório coloca-se à disposição para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca da matéria, bem como para demais informações sobre o ingresso com as mencionadas medidas judiciais.
É O PARECER.
Curitiba, 26 de janeiro de 2007.
VALDEMAR BERNARDO JORGE [1]
[1] Mestre
Especialista
Professor de Direito Civil das Faculdades Curitiba
Sócio do escritório Oliveira Franco & Bernardo Jorge Advogados Associados