Observa-se forte ação em todo o país, tanto do Ministério Público do Trabalho, como da fiscalização do trabalho (Superintendências Regionais, ex-Delegacias Regionais do Trabalho), contra a contratação de trabalhadores por meio de interposta pessoa – a chamada terceirização.
A terceirização de serviços é uma tendência mundial, que se traduz numa nova visão sobre a divisão do trabalho, pois as empresas, para manter a competitividade no mercado, necessitam ter foco em sua atividade básica, transferindo a terceiros todas as demais que gravitam em torno do objeto descrito no contrato social ou no estatuto, em especial quando se tratam de serviços especializados.
No Brasil, de um lado não há expressa determinação legal de proibição da contratação de serviços terceirizados e, de outro, não há lei própria regulamentando a matéria. A terceirização é examinada à luz do que dispõe o Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, cuja redação contempla a proibição de terceirizar serviços ligados diretamente à atividade fim da empresa, excluindo tão somente os serviços de trabalho temporário, conservação e limpeza e vigilância, bem como os especializados relacionados à atividade-meio, desde que não haja subordinação direta e pessoalidade. Assim expressa o Enunciado 331:
Nº 331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE – INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18.09.2000
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Alguns projetos de lei estão em tramitação objetivando regulamentar a terceirização de serviços. Os PL’s caminham em passos lentos, pois as Centrais Sindicais fazem forte pressão para que não haja qualquer regulamentação da matéria, mas antes pretendem a expressa proibição de contratar serviços terceirizados, atuando na contramão da modernização das relações de trabalho e do que já é adotado na Europa, nos Estados Unidos e em diversos outros países.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que vigora desde 1943, já não mais atende às necessidades do moderno momento econômico. A Justiça do Trabalho protecionista decide, quase sempre, a favor do empregado, dando interpretação elástica às leis trabalhistas, gerando condenações de alto vulto, que comprometem a saúde financeira das empresas, em especial das pequenas e médias que, hoje, sobrevivem com grandes dificuldades.
Diante desse quadro, temos visto a fiscalização do trabalho, adotando nova postura, convocar as empresas para que apresentem documentos relacionados aos serviços terceirizados, por entender que essa forma de contratação é irregular e, não raro, exigir, sob pena de autuação, a contratação dos profissionais pelo regime celetista. Para tanto, há a fixação de um prazo, mediante assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta.
Sempre que convocadas a apresentar documentos, as empresas são obrigadas a fazê-lo. Tal obrigação está contida nos artigos 27 e seguintes do decreto nº 4552, de 27/12/2000. Mas nem toda terceirização de serviços é irregular, razão pela qual as empresas só devem firmar Termo de Ajustamento de Conduta se realmente houver irregularidade a ser sanada. Em especial, no setor de saúde, atividade em que os serviços são altamente especializados, é preciso muita cautela e minucioso exame do caso concreto para a averiguação de eventual vínculo de emprego.
Em caso de autuação pela fiscalização do trabalho, recomenda-se a apresentação de defesa administrativa, no prazo de 10 dias, e, na hipótese do seu indeferimento, a recomendação é debater a questão judicialmente, objetivando desconstituir ou anular a autuação.